Non tutto è stato convertito e alcune modifiche sono intervenute tra il testo del D.L. e quello approvato in fase di conversione causando, come ogni volta si apportino continue modifiche ed emendamenti, una notevole difficoltà dell’interprete nell’applicare i regimi transitori (decreto-legge n. 32/2019 - scarica il testo coordinato in calce). Nell’intento di fornire una visione di insieme, andiamo, dunque, ad analizzare le modifiche più rilevanti.

Sommario

1. Modifiche generali

2. Le modifiche ad alcuni istituti

3. Affidamenti di lavori sottosoglia – il nuovo art. 36

4. Il nuovo art. 97

5. Le modifiche per gli operatori economici

6. In materia di trasparenza?

7. Gli incentivi tecnici di cui all’articolo 113

1. Modifiche generali

In termini generali, la Legge di conversione elimina (quasi) tutte le Linee Guida dell’ANAC e i Decreti Ministeriali e interministeriali emanati (e non) per sostituirli con un unico Regolamento, sullo stile del precedente – e in parte ancora vigente – D.P.R. n. 207 del 2010. Così prevede la versione finale del comma 27-octies dell'articolo 216 del Codice. Il regolamento unico, dunque, dovrà essere emesso entro centottanta giorni dall'entrata in vigore del decreto Sblocca-cantieri ovvero entro il prossimo 16 ottobre.

Tentando di fare una sintesi, scompariranno: il D.M. Mit 2 dicembre 2016, n. 263, in materia di requisiti dei soggetti che intendono partecipare alle gare per l'affidamento dei servizi di ingegneria ed architettura (art. 24, comma 2); le linee guida Anac nn. 3 sul Rup (art. 31, comma 5) e n. 4 sugli affidamenti sotto-soglia (art. 36, comma 7); i D.M. Mit 10 novembre 2016, n. 248, sulle categorie superspecialistiche (art. 89, comma 11), e n. 49 del 7 marzo 2018, sulla direzione dei lavori e dell'esecuzione del contratto (art. 111, commi 1 e 2), ed infine il D.M. Mibact 22 agosto 2017, n. 154, in materia di beni culturali (artt. 146, comma 4, 147, commi 1 e 2, e 150, comma 2), peraltro già sospeso per buona parte dei suoi contenuti.

Nell’attesa del Regolamento unico, restano in vigore gli atti su menzionati – senza possibilità che l’ANAC possa di fatto aggiornarli¹ - con tutte le problematiche connesse alla loro natura giuridica e alla compatibilità con la normativa ormai modificatasi. Anomalo appare, in tale contesto di “ritorno al passato”, il rinvio a nuove linee guida (LG) dell’ANAC in materia di crisi di impresa ex art. 110 del Codice laddove si demanda alla stessa Autorità il compito di definire i "requisiti aggiuntivi" che l'impresa in concordato deve possedere per partecipare alle gare d'appalto, ovviando all'obbligo di avvalimento altrimenti previsto. Si tratterebbe, pertanto, di un rinvio alle LG per disciplinare, peraltro, un aspetto della materia fallimentare che non sembra essere coerente con il ruolo dell’ANAC.

Il nuovo assetto normativo che viene fuori, lascia presumere che non ci sarà un ritorno al binomio Codice-Regolamento ma avremo certamente altre Linee guida oltre alcune di quelle già previste (es. resteranno le n. 7 sulla iscrizione obbligatoria delle P.a. nell'elenco delle amministrazioni che operano mediante affidamenti in house o le linee guida in materia di art. 80 comma 10). Così come resteranno in vigore altri provvedimenti come quello sulla regolamentazione della qualificazione delle stazioni appaltanti, rimasta affidata ad un DPCM ai sensi dell'articolo 38 del Codice oppure quella relativa alla disciplina della programmazione di cui al DM n. 14 del 2018 e della pubblicità di cui al DM del 2 dicembre 2016.

2. Le modifiche ad alcuni istituti

Più nel particolare delle novità introdotte, la riforma punta prevalentemente a innovare le procedure di affidamento dei lavori, prevedendo, tra le altre cose, la reintroduzione fino al 31.12.2020 dell’appalto integrato senza più il limite, inizialmente previsto dal D.L. 32, per i soli progetti definitivi approvati entro il 31.12.2020 messi a gara per l’affidamento dei lavori entro i successivi 12 mesi. Ciò nonostante, in fase di conversione, il testo non appare coordinato con le altre norme del medesimo art. 59. A ben vedere, infatti, è sospeso soltanto il quarto periodo del co. 1, relativo appunto al divieto di affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori, ma non anche il terzo periodo del medesimo comma 1 e il successivo comma 1 bis che prevedono l’obbligo che gli appalti di lavori siano affidati ponendo a base di gara il progetto esecutivo con l’unica deroga dei casi in cui l'elemento tecnologico o innovativo delle opere sia nettamente prevalente rispetto all'importo complessivo dei lavori.

In merito all’art. 23 del D. Lgs. n. 50/2016, il D.L. 32 aveva completamente sostituito il comma 3 bis, consentendo di procedere all’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi che prevedono rinnovo o sostituzione delle parti strutturali di opere e impianti, sulla base del solo progetto definitivo e a prescindere dall’importo. Ora tale comma è tornato nella precedente versione post correttivo con la previsione della progettazione semplificata per interventi di manutenzione ordinaria fino a 2.500.000,00 di euro. Ciò nonostante, l’art. 1, comma 6 del D.L. 32 è stato convertito ammettendo per gli anni 2019 e 2020 la possibilità di procedere secondo quanto era previsto nel comma 3 bis nella versione del D.L. 32 pre conversione.

Convertito è anche il comma 5 dell’art. 23 relativo al contenuto del progetto di fattibilità tecnico-economica che ha ormai sostituito il vecchio progetto preliminare. Nel previgente testo, il progetto di fattibilità tecnico-economica poteva (in termini, quindi di facoltà) essere suddiviso in due fasi (documento delle alternative progettuali e progetto di fattibilità) ai fini dell’inserimento dell’intervento nel documento di programmazione triennale delle opere, nonché nel caso dell’espletamento del dibattito pubblico e nel caso dei concorsi di progettazione mentre, in tutti gli altri casi, doveva essere redatto come unico documento di progettazione di fattibilità. Nel testo attuale, invece, per gli appalti di lavori sopra soglia, “anche ai fini della programmazione”, nonché per l’espletamento delle procedure del dibattito pubblico e dei concorsi di progettazione, il progetto di fattibilità deve (non più “può”) essere preceduto dal documento delle alternative progettuali. Negli altri casi, come nel sottosoglia, è invece lasciata come una possibilità.

Tale disposizione, va letta con l’art. 21 del Codice, per il quale non è intervenuta alcuna modifica da parte del legislatore. Nello specifico, il comma 3 dispone “Il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori il cui valore stimato sia pari o superiore a 100.000 euro e indicano, previa attribuzione del codice unico di progetto di cui all'articolo 11, della legge 16 gennaio 2003, n. 3, i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali deve essere riportata l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici. Per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 euro, ai fini dell'inserimento nell'elenco annuale, le amministrazioni aggiudicatrici approvano preventivamente il progetto di fattibilità tecnica ed economica. Ai fini dell’inserimento nel programma triennale, le amministrazioni aggiudicatrici approvano preventivamente, ove previsto, il documento di fattibilità delle alternative progettuali, di cui all’articolo 23, comma 5.”

In sintesi, dunque, ai fini dell’inserimento di un’opera nel programma annuale e triennale dei lavori pubblici, si dovrà tenere conto:

Importi dei lavori stimati	Livello di progettazione minima approvata, richiesta ai fini dell’inserimento nella 1° annualità	Livello di progettazione minima approvata, richiesta ai fini dell’inserimento nelle altre annualità
Pari o superiori a 100.000,00	Documento delle alternative progettuali (DM 14/2018)	Documento delle alternative progettuali
Pari o superiori a 1.000.000,00	Progetto di fattibilità economico-finanziario	Documento delle alternative progettuali
Pari o superiori alla soglia comunitaria	Progetto di fattibilità economico-finanziario (contenente il documento delle alternative progettuali)	Documento delle alternative progettuali

Sempre in tema di progettazione, si segnala che l’art. 1 comma 10 del DL 32 convertito, consente fino al 31.12.2020, le riserve sugli aspetti progettuali “che sono stati oggetto di verifica ai sensi dell’articolo 25 del D.Lgs. 50/2016, con conseguente estensione dell’ambito di applicazione dell’accordo bonario di cui all’articolo 205 del medesimo d.lgs.”. Si segnala, rispetto a tale novità, l’errore del legislatore nel riferirsi all’art. 25 in materia di verifiche archeologiche, errore materiale desumibile da una interpretazione sistematica della norma introdotta dallo Sblocca Cantieri: non avrebbe senso, infatti, il riferimento alle verifiche ex art. 25 perché trattasi di un istituto totalmente diverso da quello delle verifiche progettuali di cui al successivo art. 26. Tuttavia il rischio conseguente di tale errore è che le imprese non potranno avanzare riserve su aspetti emersi nella fase di verifica del progetto. Tale modifica è da leggersi assieme a quella che consente alle P.A. di svolgere internamente la validazione dei progetti delle opere comprese tra 5,5 milioni e 20 milioni nel caso in cui la stazione appaltante sia dotata «di un sistema interno di controllo della qualità».

Confermata la modifica intervenuta sull’art. 35, commi 9 e 10 in riferimento agli appalti divisi in lotti che risponde alla lettera di messa in mora del 24 gennaio 2019 della Commissione Europea. Con l’eliminazione della parola “contemporaneamente”, si è inteso infatti inserire l’obbligo di computare il valore complessivo dei lotti (e non quello del singolo lotto) per stabilire le procedure di gara da seguire anche quando i singoli lotti non vengono aggiudicati "contemporaneamente".

Da ultimo, vale la pena segnalare anche l’istituto dell’inversione delle offerte, già normato per il settore speciale ed esteso dal D.L. 32 a tutti i settori ordinari attraverso la riscrittura del comma 5 dell’articolo 36. In fase di conversione, la modifica non è stata accolta ma la misura è diventata temporanea poiché l’art. 1 comma 3 della L. 55 ha dato la possibilità sino al 31.12.2020 di applicare l’istituto dell’inversione previsto dall’art. 133 anche al settore degli appalti ordinario.

 

3. Affidamenti di lavori sottosoglia – il nuovo art. 36

Le modifiche più rilevanti riguardano, come detto, l’ambito dei lavori dove già la Legge di Bilancio, all’art. 1 comma 912, era intervenuta introducendo, per il solo anno 2019, l’innalzamento della soglia per l’affidamento diretto dai 40.000,00 ai 150.000,00 €, “previa consultazione di almeno 3 operatori economici” nonché l’innalzamento della soglia della procedura negoziata con almeno dieci operatori economici, per importi pari o superiori a 150.000 e inferiori a 350.000 euro (art. 36, comma 2, lett. b).

In occasione di tale introduzione, l’ANAC aveva pubblicato la bozza delle nuove Linee Guida n. 4 ai fini delle consultazioni preliminari all’aggiornamento delle stesse². In tale sede, l’istituto della “consultazione dei preventivi” di cui al comma 2 lettera b) art. 36, veniva inquadrato come affidamento diretto. In particolare, l’ANAC ha ritenuto che “In questa ipotesi, infatti, è chiaro che il riferimento sia all’affidamento diretto e che l’utilizzo del termine «consultazione» debba essere inteso come effettuato in senso a-tecnico […]Sulla scorta di tali considerazioni, si ritiene che la procedura introdotta in via transitoria dalla disposizione in esame possa essere interpretata nel senso che, per gli affidamenti tra € 40.000 ed € 150.000, per l’anno 2019, è possibile ricorrere all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi”. Sulle modalità procedurali, l’ANAC specificava che “Occorrerebbe, altresì, fornire indicazioni in ordine alle modalità di acquisizione dei suddetti preventivi, suggerendo alle stazioni appaltanti di adottare modalità idonee sulla base della tipologia e dell’importo dell’affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, e del principio di rotazione, ad esempio ricorrendo alla costituzione di elenchi di operatori economici da cui selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo, oppure a indagini di mercato”.

Dalla legge di Bilancio 2019, nell’ambito del sottosoglia, il legislatore ha cambiato idea più volte generando, di conseguenza, diversi regimi transitori. In particolare:

1) Dal 19 aprile 2019 – data di entrata in vigore del D.L. 32 c.d. Sblocca Cantieri, sino al 17 giugno 2019 – data di pubblicazione in G.U. della L. di conversione n. 55 - si deve tenere conto del seguente assetto normativo per tutte le procedure i cui bandi di gara o lettere di invito siano state pubblicate e inviate in tale finestra temporale:

Soglie art. 36	Procedura per i lavori	Cosa cambia rispetto alla L. di Bilancio 2018 e al Codice previgente al 19/04/2019
0-39.999,99 €	Affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più preventivi	Nulla
40.000,00 – 199.999,99	Procedura negoziata previa consultazione di almeno tre operatori economici	La soglia si innalza da 150.000 a 200.000 e gli operatori da consultare scendono a 3 (almeno)
200.000,00 – 5.548.000,00 (soglia art. 35)	Procedura aperta al prezzo più basso	La negoziata scompare. Il criterio del prezzo più basso diventa la regola.
Superiore alla soglia art. 35	Procedura aperta all’offerta economicamente più vantaggiosa	Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è la regola ma non c’è più il tetto massimo del 30% da attribuire al punteggio economico.

 

In buona sostanza, in questo periodo, le procedure negoziate sono state ammesse per i lavori soltanto per la fascia di importo da 40.000,00 fino a 200.000,00 € e, cosa di non poco conto, il criterio del prezzo più basso – ritenuto fino ad oggi criterio eccezionale rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – è stato innalzato a criterio principe fino alle soglie di cui all’art. 35. In fase di conversione, è bene segnalare, che la preminenza del criterio del prezzo più basso è stata eliminata in favore della parità tra i due criteri (art. 36, comma 9bis post conversione).

2) Dal 18 giugno 2019, data di entrata in vigore della L. di conversione n. 55 del 14.06.2019, per i bandi e le lettere di invito pubblicati e inviate da tale data, si dovrà tenere conto delle nuove soglie che costituiscono un evidente compromesso tra quanto è stato previsto nella legge di Bilancio 2019 e quanto emerso in fase di emendamenti al D.L. 32/2019. In particolare:

Soglie art. 36	Procedura per i lavori	Cosa cambia rispetto al D.L. 32/2019
0-39.999,99 €	Affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più preventivi	Nulla
40.000,00 – 149.999,99	Affidamento diretto previa acquisizione di 3 preventivi	Viene introdotto un nuovo istituto, quello dell’affidamento diretto previ 3 preventivi (o 5 operatori economici per servizi e forniture)
150.000,00 – 349.999,99	Procedura negoziata con invito ad almeno 10 operatori	Ricompare la negoziata in questa nuova soglia art. 36, comma 2 lettera c bis).
350.000,00 a 999.999,99	Procedura negoziata con invito ad almeno 15 operatori	Ricompare la negoziata.

Infelice è il testo dell’art. 36, comma 2 lettera b) laddove sembra distinguere tra i lavori per i quali prevede “affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti” e i servizi e forniture per i quali, invece, si dispone l'“affidamento diretto […] di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”. Ad avviso di chi scrive, il principio di rotazione non può che trovare applicazione anche nell’ipotesi dei lavori e dunque dei preventivi e ciò, oltre che per le considerazioni dell’ANAC in ordine alle LG4 in consultazione dopo la legge di Bilancio, anche – e soprattutto - in ragione del comma 1 dell’art. 36 che va proprio in questa direzione riferendosi a tutto il sottosoglia. Del resto, se si fosse trattato di un affidamento diretto “puro”, il legislatore avrebbe inserito la modifica nell’ambito della lettera a) dell’art. 36, comma 2.

Una menzione a parte meritano i servizi tecnici per l’ingegneria e l’architettura (S.I.A.) per i quali il riferimento è l’art. 157 del Codice secondo il quale, al comma 2, “Gli incarichi di […] possono essere affidati […] secondo la procedura prevista dall’articolo 36, comma 2, lettera b); l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti […] nel rispetto del criterio della rotazione degli inviti”. Tale norma non è stata oggetto di modifiche ma nel rinviare alle procedure di cui all’art. 36 comma 2 lettera b), potrebbe indurre a considerazioni non perfettamente coerenti. A ciò si aggiunga che resta saldo l’intero impianto che vuole, per i S.I.A., l’obbligo dell’offerta economicamente più vantaggiosa per affidamenti superiori ai 40.000,00 € (art. 95 comma 3 lettera b) ). Tutto quanto premesso, a parere di chi scrive, una richiesta di preventivi non può soddisfare a pieno una selezione delle offerte tecniche, tenendo conto anche del fatto che l’art. 157 richiama il concetto di inviti e che per l’offerta economicamente più vantaggiosa è richiesta la costituzione di una Commissione giudicatrice. Molto probabilmente sarà di aiuto la giurisprudenza che nascerà in materia per comprendere al meglio l’istituto dell’art. 36, comma 2 lettera b) anche in riferimento all’affidamento dei S.I.A.. In via prudenziale, la procedura negoziata è certamente più garantista.

In conclusione, vengono confermate le abrogazioni delle lettere a) e c) del comma 4 dell'articolo 95 del D. lgs 50 che consentivano il ricorso al criterio di aggiudicazione del prezzo più basso per l'affidamento dei lavori fino a 2 milioni di euro (lettera a) ovvero per i servizi e le forniture di importo fino a 40.000 euro ovvero sino alla soglia comunitaria ma solo se caratterizzati da elevata ripetitività (lettera c). Rimane invece la previsione secondo cui “Può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: b) per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato” con l’aggiunta emersa solo in fase di conversione “fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)”.

Citando sempre l’art. 95, in caso di offerta economicamente più vantaggiosa, si segnala che la Legge di conversione ha reintrodotto l’ultimo periodo del comma 10-bis ovvero il tetto massimo del punteggio economico nel limite del 30 per cento.

4. Il nuovo art. 97

Completamente rivisto è l’art. 97 del Codice che ha sostituito i precedenti 5 metodi di calcolo da individuarsi previo sorteggio pubblico, con un sistema duale applicabile se il numero delle offerte ammesse è almeno pari o superiore a 3. Sono previsti, infatti, due soli calcoli per la soglia di anomalia: il primo, nel caso in cui le offerte ammesse siano pari o superiori a 15 e il secondo, nel caso opposto.

Non molto chiaro appare, poi, il dettato normativo laddove, al nuovo comma 2, dispone che “il Rup o la commissione giudicatrice procedono come segue”: quando il criterio di aggiudicazione è quello del massimo ribasso, non vi è commissione giudicatrice ma seggio di gara o commissione di gara per cui, probabilmente, la dicitura è da leggersi in senso “a tecnico”.

Da ultimo, è stata introdotta una importante novità che trasforma la facoltà prevista nel Codice previgente di inserire l’esclusione automatica, in obbligo laddove il numero delle offerte ammesse è pari o superiore a dieci.

5. Le modifiche per gli operatori economici

Confermate, in buona parte, le modifiche introdotte per gli operatori economici. Esaminiamole nel dettaglio:

• Art. 47 – i consorzi stabili

È stata ridisegnata già con il DL 32 la norma sui consorzi stabili prevedendo che la possibile assegnazione a imprese del consorzio non configura subappalto. Questo in linea con la giurisprudenza che è ormai costante nel ritenere il Consorzio stabile un soggetto giuridico autonomo astrattamente idoneo ad “operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto” (Consiglio di Stato, sez. V, 4 febbraio 2019, n. 865, Consiglio di Stato, sez. III, 16.04.2019 n. 2493). Resta il grave vulnus dell’omissione di ogni riferimento al regime di dimostrazione dei requisiti di qualificazione nelle gare perchè il Regolamento unico, ovviamente, dovrà essere emanato e il DPR 207/2010, art. 81, rinvia all’articolo 36 comma 7 del Codice previgente, D. Lgs. 163/2006. Come orientarsi? probabilmente, al momento, conviene seguire la linea più garantista per cui il Consorzio stabile di qualifica con le consorziate designate.

• L’art. 80 e l’art. 110

Sull’articolo 80 il legislatore ha avuto dei ripensamenti tra il DL 32 e la legge di conversione. In particolare, il Decreto aveva eliminato dal comma 1 l’esclusione dell’operatore economico in caso di condanna “anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’art. 105 comma 6”. Ora tale comma (assieme al comma 5) è ricomparso ma è sospeso, assieme all’art. 105 comma 6, fino al 31.12.2020.

Altra modifica su cui il legislatore è tornato indietro sui suoi passi è quella relativa al comma 4 nella parte in cui il D.L. aveva previsto l'esclusione per inadempimenti fiscali e contributivi, a prescindere dalle violazioni «gravi e definitivamente accertate».

Tra i casi di illecito professionale di cui al comma 5, si segnala la lettera c-quater) per cui l’operatore economico è escluso se “abbia commesso un grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato” e ciò vale anche per i subappaltatori a partire dal 1 gennaio 2021.

Anche in tema di esclusione dalle gare, il D.L. n. 32 convertito, ridefinisce in modo più chiaro la durata dell'esclusione per le imprese condannate per reati rilevanti ai fini del codice appalti senza che sia stata indicata la durata della pena accessoria dell'incapacità di contrattare con la Pubblica amministrazione.

Si segnala, inoltre, l’abrogazione del comma 3 dell’art. 110 ove si prevedeva la possibilità che l’impresa fallita ma in esercizio provvisorio di continuità, potesse partecipare a nuove gare, sia direttamente sia come subappaltatore (art. 110). La disciplina è ora affidata ai successivi commi 4 e 5 ove si differenzia il caso delle imprese che hanno depositato domanda di concordato (in bianco o con riserva) ma non hanno ancora ricevuto il decreto di ammissione di cui all’articolo 163 del R.D. 267/1942 e il caso dell’impresa ammessa al concordato preventivo. Nel primo caso, per partecipare ad una gara, sarà sempre necessario, previa autorizzazione del Tribunale e acquisito il parere del commissario giudiziale, l’avvalimento dei requisiti (definito “avvalimento rinforzato”), nel secondo caso, dopo quindi il decreto di apertura al concordato, non è ammesso alcun avvalimento e la partecipazione alle gare deve essere autorizzata dal giudice delegato, acquisito il parere del commissario giudiziale. Nell’ambito di tale complessa disciplina, il legislatore dello Sblocca Cantieri ha sostanzialmente anticipato la disciplina prevista nel Codice della crisi di impresa (D. Lgs. 14/2019) la cui vigenza decorrerà dal 15 agosto 2020.

Da notarsi la differenza di dizione tra il legislatore post correttivo del 2017 e il legislatore dello sblocca cantieri: nel previgente comma 4 si parlava di “concordato con continuità aziendale” mentre ora si fa riferimento al solo concordato preventivo. Anche l’art. 80 comma 5 lett. b) è allineato in tal senso laddove cita il solo concordato preventivo senza la specifica della continuità aziendale. Il legislatore sembrerebbe aver attenuato il divario tra i due concordati considerando quasi il concordato con continuità aziendale come una species del più ampio genus del concordato preventivo³.

• Art. 84

Una modifica rilevante per gli operatori economici e favorevole al principio di partecipazione è quella relativa alla dimostrazione dei requisiti tecnico-economici. Le imprese possono, infatti, attingere ai risultati ottenuti negli ultimi 15 anni, e non più 10 e ciò, per agevolare le imprese che hanno attraversato la crisi economica iniziata nel 2008.

• Art. 35

È stata confermata l’estensione dell’anticipo del 20% del prezzo a tutti i tipi di appalti, dunque anche ai servizi, forniture e servizi tecnici per l’ingegneria e l’architettura. Rimane da comprendere come gestire l’anticipo degli appalti pluriennali (es. servizi di pulizie, manutenzione del verde ecc.). Probabilmente, nelle more di maggiori chiarimenti, occorrerà specificare nei capitolati che l’anticipo è riferito alle singole annualità o all’intero contratto di appalto.

• L’art. 105

L'articolo 105 stabiliva nel 30% dell'importo complessivo del contratto la quota massima delle prestazioni subappaltabili. Con il D.L. 32 il comma 2 rimetteva ai singoli enti appaltanti la scelta in ordine alla percentuale di prestazioni subappaltabili e stabiliva che in ogni caso tale percentuale non potesse superare il 50% dell'importo complessivo del contratto.

In fase di conversione la percentuale suddetta è tornata al 30% ma il comma 2 dell’art. 105 è sospeso fino al 31.12.2020 con la conseguente previsione nella Legge di conversione che, dal 18 giugno 2019 sino al 31 dicembre 2020, varrà come percentuale massima quella del 40%. Restano invece ferme le regole per le categorie di opere super specialistiche per le quali non è possibile il subappalto per oltre il 30% del loro valore, percentuale che si aggiunge a quella del 40%. Sul punto si richiama, infatti, l'interpretazione prevalente, confermata dallo stesso DM n. 48/2016, secondo cui la quota dei lavori relativi a tali opere non si computa ai fini del raggiungimento della quota complessiva dei lavori subappaltabili.

Il DL 32 aveva, poi, abrogato il comma 6 dell'articolo 105 che in due ipotesi obbligava i concorrenti ad indicare in sede di offerta una terna di possibili subappaltatori cui affidare le relative prestazioni: la prima si configurava quando l’importo dei lavori era pari o superiore alle soglie comunitarie e la seconda ipotesi, quando oggetto delle attività erano quelle considerate a più alto rischio di infiltrazione mafiosa dalla legge 190/2012 (articolo 1, comma 53). Ora, in fase di conversione, la norma è stata ripristinata ma è anch’essa sospesa sino al 31.12.2020.

Ripristinato anche il comma 4 del medesimo articolo per cui l’affidatario del subappalto non può partecipare alla procedura per l’affidamento del medesimo appalto e, inoltre, il concorrente deve dimostrare l’assenza in capo al subappaltatore dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80. Si badi bene che tale ultimo comma non è stato sospeso con la conseguenza che i subappaltatori pur non dovendo essere indicati in fase di gara, dovranno però, in fase di richiesta di autorizzazione al subappalto, non trovarsi nelle condizioni di cui all’articolo 80.

Sempre in tema di art. 105, il comma 13, nella modifica del D.L. 32, permetteva il pagamento diretto all’impresa subappaltatrice in caso di inadempimento dell'appaltatore e ogni qualvolta venisse richiesto dal subappaltatore a prescindere che si trattasse di microimpresa o piccola impresa. In fase di conversione, il comma è stato ripristinato nella precedente versione per cui, in buona sostanza, nulla è cambiato rispetto alla Codice post correttivo del 2017.

6. In materia di trasparenza?

Anche l’art. 29 ha subito una modifica che però appare più formale che sostanziale. Infatti, anche se sono stati abrogati gli obblighi di pubblicazione delle liste di ammessi ed esclusi alla gara per consentire la proposizione dei ricorsi con il rito super-accelerato (rito eliminato con l’abrogazione dei relativi articoli dal codice del processo amministrativo), rimane l’obbligo di comunicazione ai concorrenti dei provvedimenti di ammissione ed esclusione alle procedure di gara con le modalità previste dal codice dell'amministrazione digitale (art. 76, comma 2).

7. Gli incentivi tecnici di cui all’articolo 113

Turbolenta è la vicenda degli incentivi. Il D.L. 32 aveva reintrodotto tra le attività incentivate quella della progettazione e del coordinamento della sicurezza in fase di progettazione (CSP) e in fase di esecuzione (CSE) escludendo le attività di programmazione della spesa per investimenti (la cui formulazione, peraltro, non chiarisce esattamente la tipologia di attività che ne è ricompresa⁴) e l’attività di predisposizione e controllo delle procedure di gara.

In fase di conversione, l’art. 113 è rimasto come nella precedente versione per cui la progettazione e il coordinamento della sicurezza non sono più tra le attività incentivate rimanendo vive, per contro, le attività di programmazione della spesa e di predisposizione e controllo delle procedure di gara.

Questa modifica cosa implica, quindi? per il periodo di vigenza del D.L. 32/2019 (18 aprile 2019 – 17 giugno 2019) sarà necessario adottare un nuovo regolamento sempre previa concertazione decentrata sindacale dei criteri di distribuzione, con l’ennesimo regime transitorio di cui tenere conto.

Per orientarsi, bisogna tenere conto innanzi tutto del principio della irretroattività della legge che va coniugato con il principio di tutela dell’affidamento e con il principio di contenimento della spesa pubblica che, secondo consolidata giurisprudenza contabile “giustifica l’intervento di norme di riduzione dei trattamenti economici con effetto anche sui rapporti in corso, nei limiti della ragionevolezza e della non incidenza su trattamenti economici già maturati”⁵. Nel contesto dell’istituto dell’incentivo, dunque, occorre distinguere tre aspetti per individuare il regime normativo applicabile: l’aspetto soggettivo (chi ha diritto all’incentivo), l’aspetto oggettivo (quale attività è incentivabile) e l’aspetto della misura dell’incentivo (il quantum). Mentre i primi due aspetti seguono rigidamente la regola della irretroattività della legge per cui se le attività, incentivabili al tempo “t”, non lo sono più nel tempo “t+1” per una modifica legislativa intervenuta, le stesse continuano ad essere incentivate sulla base del principio di affidamento (si pensi al caso della manutenzione e al caso del dirigente escluso dagli incentivi); il quantum dell’incentivo segue invece il principio della riduzione della spesa pubblica con la conseguenza che l’attività incentivata per 10 nel tempo “t” sarà corrisposta nel momento “t+1” sulla base dell’aliquota riduttiva eventualmente intervenuta nel frattempo (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 24.03.2015 n. 11).

Con il D. Lgs. 50/2016, poi, occorre far riferimento al momento in cui viene bandita la gara o in cui sono inviate le lettere di invito (mentre, lo si ricorda, sono esclusi gli affidamenti diretti e le somme urgenze in quanto non rientranti nel concetto di “gara”). È in quel momento che, in ragione del regime transitorio sancito nell’art. 216, comma 1, si determina quale sistema incentivante seguirà l’intera procedura (es. una procedura bandita il 18 aprile 2019, sarà soggetta all’art. 113 nella versione previgente con esclusione, dunque, dell’incentivazione delle attività di coordinamento della sicurezza ecc. legate a quella specifica procedura).

E per le prestazioni di durata che intervengono in una fase precedente all’avvio della procedura di gara?

La Corte dei conti (da ultimo, Corte dei conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177) ha più volte chiarito che “quando il principio [di irretroattività] deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere. In applicazione di tali principi, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata”. Dunque, le attività di programmazione della spesa, di predisposizione e controllo delle procedure di gara sono incentivabili solo per quella quota parte di attività svolta sino al 18 aprile 2019.

E per l’attività progettuale iniziata prima del D.L. Sblocca Cantieri e che si concluderà successivamente? L’attività progettuale non è una vera e propria prestazione di durata in quanto inizia e finisce con un atto ben determinato (conferimento incarico, verifica e validazione del progetto)⁶. In tal caso, occorrerà far riferimento all’atto di conferimento dell’incarico che, se precedente o successivo al D.L. 32/2019, escluderà la possibilità di incentivare il dipendente per l’attività di progettazione anche se la stessa si concluderà successivamente.

Stesse considerazioni valgono per l’attività di programmazione della spesa per gli investimenti, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione e in fase di esecuzione e per l’attività di predisposizione e controllo delle procedure di gara.